Zur Zeit besteht auch innerhalb des Bundesgerichtshofs Uneinigkeit über die rechtssichere Anwendbarkeit von Online-Durchsuchungen. Im Februar 2006 hat ein Richter am Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung der strafprozessualen Vorschriften für Haus- und Wohnungsdurchsuchungen die verdeckte Online-Durchsuchung mit Hilfe des Einsatzes eines Trojaners von Laptop und Computer eines Beschuldigten aufgrund der Ermächtigungsgrundlage in § 102 StPO angeordnet
(Az.: 3 BGs 31/06, Beschluss vom 21.02.2006). Allerdings hat ein anderer Richter am Bundesgerichtshof im Dezember 2006 einen Antrag des Generalbundesanwalts für eine weitere Online-Durchsuchung abgelehnt. Er begründete seine Entscheidung insbesondere damit, dass eine Vergleichbarkeit mit der Durchsuchung von Wohnungen nicht gegeben sei, da das notwendige Merkmal der offenen Durchsuchung nicht erfüllt sei. Gegen diese Entscheidung hatte der Generalbundesanwalt dann erfolglos Beschwerde eingelegt.
Der Bundesgerichtshof hat am 31.01.2007 entschieden, dass die heimliche Durchsuchung von Privat-PCs eines Beschuldigten mangels existierender Rechtsgrundlage gegen das Recht verstößt. Im Rahmen der Strafverfolgung fehle die notwendige Ermächtigungsgrundlage in der Strafprozessordnung (StPO). Lediglich die so genannte "offene Durchsuchung" ist dabei in §§ 102 ff. StPO geregelt. Zusammenfassend stellte das Gericht dabei fest: "Nach alledem ist es den Ermittlungsbehörden -unabhängig davon, wonach gesucht wird- verboten, eine richterliche Durchsuchungsanordnung bewusst heimlich durchzuführen, um auf diese Weise dem Tatverdächtigen keine Hinweise auf die gegen ihn geführten Ermittlungen zu geben und den Erfolg weiterer Ermittlungen nicht zu gefährden. Dementsprechend versteht es sich, dass ein Richter keine Durchsuchung anordnen darf, die - wie die verdeckte Online-Durchsuchung - von vorne herein darauf abzielt, bei ihrem Vollzug die gesetzlichen Schutzvorschriften des § 105 Abs. 2 und des § 106 Abs. 1 StPO außer Kraft zu setzen". Und weiter: "Jede heimliche Durchsuchung ist im Vergleich zu der in § 102 ff. StPO geregelten offenen Durchsuchung wegen ihrer erhöhten Eingriffsintensität eine Zwangsmaßnahme mit einem eigenständigen Charakter." Es komme weiter nicht entscheidend darauf an, dass "die in den Speichermedien eines Computers abgelegten Daten im Einzelfall ähnlich sensibel und schutzwürdig sein können wie das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort und dass die Maßnahme wegen der Durchsicht einer Vielzahl unterschiedlicher Daten als ein besonders schwerwiegender Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung erscheinen mag".
Auch konnte der BGH keine anderen Eingriffsnormen erkennen, die eine verdeckte Online-Durchsuchung ermöglichen würden. Insbesondere kann die Maßnahme nicht auf § 100 a StPO (Überwachung der Telekommunikation) gestützt werden, da nicht die Telekommunikation zwischen dem Betroffenen und einem Dritten überwacht wird, sondern "zielgerichtet eine umfassende Übermittlung der auf dem Zielcomputer vor Beginn des Kommunikationsvorgangs gespeicherten Daten an die ermittelnde Stelle zum Zwecke der Suche nach Beweismitteln oder weiteren möglichen Ermittlungsansätzen ausgelöst wird".
Auch ist die Eingriffsermächtigung des § 100 c StPO (Wohnraumüberwachung) nicht einschlägig, da "ein Computer auf elektronischem Weg durchsucht und nicht das in einer Wohnung nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört und aufgezeichnet werden soll".
Auch sieht das Gericht die Anwendung der Generalklausel des § 161 StPO nicht als geeignete Ermächtigungsgrundlage an, da davon nur Zwangsmaßnahmen betroffen sind, die nicht von anderen Ermächtigungsnormen in der StPO erfasst werden und gleichzeitig nur lediglich geringfügig in die Grundrechte des Betroffenen eingreifen. Mit den geplanten verdeckten Online-Durchsuchungen wird allerdings massiv in die Grundrechte des Betroffenen eingegriffen.
Sören Siebert ist Rechtsanwalt mit Kanzleien in Berlin und Potsdam.
